Tribunal de Justiça de São Paulo, começou a dar sentença favorável das ações do GAR, atualmente GIR.
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAUlO
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 0007046-61.2012.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante EVERALDO
JOSÉ BOSSO (JUSTIÇA GRATUITA), é apelado FAZENDA DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM,
em 13ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: “Deram provimento em parte ao recurso. V. U.”, de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores PEIRETTI DE
GODOY (Presidente sem voto), SOUZA MEIRELLES E LUCIANA BRESCIANI.
São Paulo, 4 de setembro de 2013.
BORELLI THOMAZ
RELATOR
Assinatura Eletrônica
Se impresso, para conferência acesse o site https://esaj.tjsp.jus.br/esaj, informe o processo 0007046-61.2012.8.26.0053 e o código RI000000I5HCS.
Este documento foi assinado digitalmente por DIMAS BORELLI THOMAZ JUNIOR.
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P O D E R J U D I C I Á R I O
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
APELAÇÃO Nº 0007046-61.2012.8.26.0053 ( 365/2012) -SÃO PAULO – VOTO 17.564
VOTO Nº: 17.564
APELAÇÃO Nº: 0007046-61.2012.8.26.0053
COMARCA: CAPITAL
JUÍZO DE ORIGEM: 11ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA
JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA: LUIZ FERNANDO RODRIGUES GUERRA
APELANTE: EVERALDO JOSÉ BOSSO
APELADA: FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Servidor Público Estadual. Agente de Escolta e Vigilância Penitenciária. Horas extras. Cabimento. Convocação para Grupo de Ação Regional. Situação fora do alcance da gratificação por Regime Especial de Trabalho Policial (RETP). Prescrição, no entanto, de parte da pretensão.
Recurso provido em parte.
Ao relatório da r. sentença, que adoto, acrescento ter sido julgada
improcedente ação proposta para recebimento de horas extras pelo autor, Agente de Escolta e Vigilância Penitenciária.
O recurso veio sob fundamento de haver direito à concessão, pois a atividade por ele exercida compreendeu 24 horas diárias dentro das unidades sujeitas a
intervenção especial por Grupo de Ação Regional (GAR), pelos períodos que indica. Pugna pela reforma da r. sentença, a resultar na procedência do pedido.
Recurso bem processado.
É o relatório.
Nada obstante a fundamentação posta na r. sentença, entendo ser caso
de reconhecimento do direito pleiteado.
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APELAÇÃO Nº 0007046-61.2012.8.26.0053 ( 365/2012) -SÃO PAULO – VOTO 17.564
Observo, antes, não haver impedimento algum de se analisar a pretensão sem que se esmiúce a vida funcional do autor, porque isso se dará quando da
execução deste julgamento, em que ficará declarado o direito que ele tem de receber por horas extras trabalhadas. Valores devidos, é evidente, não precisam ser declarados se se declara o direito como um todo.
Além disso, embora ocorra presunção de legitimidade e legalidade dos
atos administrativos, seria simples à Fazenda do Estado fazer prova documental de não ter o autor cumprido os períodos ou de não ter havido prestação de serviço na forma indicada na petição inicial, mas não se fez prova contrária alguma, mesmo porque há os documentos trazidos com ela.
Ressuma disso que o autor, Agente de Escolta e Vigilância Penitenciária, foi convocado para integrar o GAR Grupo de Ação Regional nos períodos indicados a fls. 03 e 04, sob comprovação documental, como já referi.
Essa atividade determina que o servidor se afaste de seu local de serviço e passe a trabalhar em outro, como veio esclarecido também na contestação sobre ter ocorrido situação excepcional, por necessidade de contenção de atividades criminosas atribuídas à facção PCC-Primeiro Comando da Capital.
Foram criados esses grupos (GAR), depois nominados GIR Grupo de Intervenção Rápida. A jornada, nessas situações, como já referido, era de 24 horas diárias, em verdadeiro regime de internação, mas quem para lá era designado recebia apenas verbas para alimentação, alojamento e diárias.
Vale observar não haver prova alguma feita pela Administração acerca
desses pagamentos, conquanto o autor tenha referido a percepção de diárias (fls. 04).
Não se altera esse quadro por não ter sido regime imposto, mas sim
proposto aos Agentes, que poderiam, ou não, aceitar trabalhar nessas condições.
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Fato é que o autor aceitou e, como já referido, desempenhou a
atividade que a convocação impunha, em estar não só disponível, mas também em trabalho contínuo por turnos intermináveis nas 24 horas diárias que permanecia na unidade, de onde, aliás, não podia sair, mesmo porque não havia folgas.
Essa a situação acontecida e, perceba-se agora, não se cuida daquelas jornadas características do Agente de Escolta e Vigilância Penitenciária, as chamadas 12 x 36 horas, ou seja, 12 horas trabalhadas para 36 horas de descanso.
Ocorreu, a partir da convocação para o GAR, que o turno era ininterrupto e assim foi nos períodos indicados na petição inicial.
Então, com a devida vênia, não se cuida de situação já amparada pela Gratificação por Regime Especial de Trabalho Policial (RETP), pois há flagrante
excepcionalidade na prestação do serviço pelo Agente, não posta sob a remuneração derivada dessa gratificação, pois ela se destina a excepcionalidades outras, como está na Lei Complementar Estadual 207/79, na forma indicada pela Fazenda do Estado a fls. 99:
Art. 1º – (…)
Parágrafo único o Regime Especial de Trabalho Policial de que trata este artigo se caracteriza:
I pela prestação de serviços em condições precárias de segurança, cumprimento de horário irregular, sujeito a plantões noturnos e chamadas a qualquer hora;
II pela proibição do exercício de qualquer atividade particular remunerada, exceto as relativas ao ensino e à difusão cultural.
Como se vê, não se cuida de cumprir horário irregular, mas, ao contrário de cumprir horário regular, as 24 horas diárias, em verdadeiro regime de aquartelamento, É exatamente a situação do autor, pois ele, embora sujeito a essas circunstâncias de trabalho, de que não podia se omitir, exerceu jornada de trabalho alongada. Vale dizer, o horário de trabalho do autor passou a ser regular, mas por tempo alongado, afinal Se impresso, para conferência acesse o site https://esaj.tjsp.jus.br/esaj, informe o processo 0007046-61.2012.8.26.0053 e o código RI000000I5HCS.
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o dia tem 24 horas e, por todo esse tempo, o autor esteve dentro da unidade prisional, sem sair, sem folgas, mas sem remuneração compatível com isso.
Nos períodos indicados na petição inicial ou foi essa a jornada de trabalho, sempre sem remuneração equivalente à circunstância de ir além da jornada normal.
Por outra, a gratificação por Regime Especial de Trabalho Policial, como visto, é de caráter genérico, concedida a todos os policiais exatamente porque têm natureza própria e especial a atividades deles, mas o mesmo não se dá quando há alongamento da jornada, que haverá de ser remunerado de forma também alongada (sic).
Nem se argumente sobre não ocorrer previsão legal para horas extras e
esbarrar a pretensão autoral em criar sistema híbrido de remuneração ao querer conciliar situação indicada para o servidor público e outra, prevista na Constituição Federal, para trabalhadores da iniciativa privada.
Observo, ainda, não haver indicativo algum sobre anotação, no patrimônio funcional do autor, sobre compensação das horas trabalhadas além da jornada
normal, conquanto a Fazenda do Estado tenha alegado sobre assim ter acontecido.
Perceba-se que o pleito do autor remonta a períodos de 2006 a 2010, tempo mais que suficiente para ter havido apostilamento dessas horas, circunstância, no entanto, não demonstrada pela ré.
Resta disso que o regime estatutário do autor não impunha horas extras, daí ter inteira cabida o disposto no § 3º do art. 39 da Constituição Federal, que prevê se dê vigência aos incisos XIII e XI do seu art. 7º, exatamente os dispositivos determinantes de jornada superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais tenham compensação de horários ou remuneração superior, no mínimo, em cinquenta por cento à do normal.
Além disso, a Constituição do Estado tem idêntica regra no seu art.
124, § 3º, regra insculpida, ainda, no art. 135 da Lei nº 10.261, de 28 de outubro de 1968.
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(Estatuto dos Funcionários Públicos Civis do Estado de São Paulo).
Perceba-se, no entanto, não haver toda a extensão querida pelo autor porque o período trabalhado em 2006 foi atingido pela prescrição, pois decorridos mais de cinco anos entre essa prestação de serviço e o ajuizamento da ação, que se deu em 24 de fevereiro de 2012.
Os demais períodos pretendidos, com início em abril de 2007, documentados nos autos, são devidos, mas haverão de ser mais bem explanados quando do
cumprimento deste julgado, pois o autor se houve com generalidade ao indicar o valor pretendido, quando da emenda da petição inicial, vista a fls. 87/88, em que apenas se buscava atender ordem judicial para fixação de competência.
Diante do exposto, preservado o entendimento do D. Magistrado, era caso de procedência da ação, com a ressalva acima, motivo por que condeno a apelada a pagar ao apelante, nos termos acima, fazendo-o de uma só vez, ante o caráte alimentar dessa verba, com correção monetária pela tabela prática elaborada de acordo com a jurisprudência dominante do E. Tribunal de Justiça a partir de cada vencimento, contados os juros de mora a 1% ao mês (art. 406 do Código Civil), a partir da citação.
Não é caso de se dar vigência à Lei Federal 11.960 de 29 de junho de 2009, declarada inconstitucional pelo E. Supremo Tribunal Federal, por decisão de 14 de março p.p., ainda que por arrasto, a resultar no descabimento de sua aplicação e, via de consequência, do artigo 1º-F da lei Nº 9.494/97.
A ré pagará a honorária advocatícia fixada em 10% sobre o valor da condenação e as despesas do processo de que não goze isenção.
Dou provimento em parte ao recurso.
BORELLI THOMAZ
Relator.
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